• Anlaşmalı Boşanma Davası
• Çekişmeli Boşanma Davası

Çekişmeli boşanma davası, genel veya özel boşanma sebepleri olmak üzere 2 kategorik sebebe dayanılarak açılabilir:

1. Genel Boşanma Sebepleri: Örnek vermemiz gerekirse; geçimsizlik, tarafların farklı yapıda olmaları sebebiyle anlaşamamaları, hakaret, şiddet, güven sarsıcı davranışlar, evliliğin gerektirdiği özen yükümünü yerine getirmemekten kaynaklanan sebepler gibi sayısız pek çok neden olabilir. Bunlar kanunda sınırlı olarak sayılmamıştır.
2. Özel (Mutlak) Boşanma Sebepleri: Bu sebepler, kanunda sınırlı sayıda sayılmış özel boşanma sebepleri olup, bir evlilikte özel boşanma sebepleri varsa; davacı, karşı tarafın kusurlu olup olmadığını ispatlamak zorunda değildir, yalnızca özel bir boşanma sebebi olduğunu ispatlaması boşanmanın gerçekleşmesi için yeterlidir. Bunlar;

• Zina (aldatma) nedeniyle boşanma davası (TMK m.161):

Zina; eşlerden birinin, karşı cinsten eşi dışında biri ile kurduğu cinsel ilişki anlamına gelmektedir. Zina, aile birliğinde eşlerin birbirlerine karşı sadakat yükümlülüklerinin açık bir ihlalidir. Zinanın kelime anlamında her ne kadar cinsel birleşmenin gerçekleşmesi sonucu çıkıyor gibi gözükmekte ise de; Yargıtay teşebbüs aşamasında kalan, zina yapıldığına karine teşkil edecek olayların bulunması durumunda da zina sebebine dayalı açılan boşanma davasının kabulü gerektiğini kabul etmektedir.

• Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış nedenleri ile boşanma davası (TMK m.162):

Hayata Kast, bir eşin diğerinin yaşam hakkına karşı yönelik kasıtlı olarak yapmış olduğu fiillerinin tamamını kapsar. Eşin fiilinden sonra diğer eşin yaralanması şart olmayıp önemli olan kasıtlı bir hareket ile eşi öldürme iradesinin ortaya konulmasıdır.

Pek Kötü Muamele, eşe eziyet veren, acı çektiren, bedeni ve ruhsal sağlığını bozan davranışlar olarak tanımlanabilir. Hangi eylemin pek kötü muamele olduğuna somut olayın özelliklerine göre hâkim karar verecektir.

Onur Kırıcı Davranış, Yargıtay içtihatlarında ağır derecede onur kırıcı hareket olarak kabul edilen eylemlerdir. Bir eşin, diğerini toplum nezdinde aşağılaması, küçük düşürmesi, hakarette bulunması ve ona sövmesi olarak ortaya çıkan davranışlara genel olarak onur kırıcı davranış diyebiliriz. Kızgınlık ve şaka yolu ile söylenen sözler veya eleştiri sınırında kalabilecek davranışlar, ağır derecede onur kırıcı davranış olarak kabul edilmemektedir.

Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış sebebi ile dava hakkı; eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde bu sebebin doğumunun üzerinden beş yıl geçmesi ile düşer.

• Suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme sebepleri ile boşanma davası (TMK m.163),

Eşlerden biri küçük düşürücü bir suç işler veya haysiyetsiz bir hayat sürer ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse, bu eş her zaman çekişmeli boşanma davası açabilir.

Küçük Düşürücü Suç; Toplum nazarında kişiyi utandıran, aşağılayan ve yüz kızartan suç demektir. Hırsızlık, dolandırıcılık, rüşvet, irtikâp, hileli iflas, uyuşturucu madde kullanmak ve ticaretini yapmak gibi suçlar küçük düşürücü suçlara örnek olarak gösterilebilir. Burada en önemli nokta, bir eylemin küçük düşürücü suç olup olmadığının; kanunların değil, toplumun değer yargılarının belirleyeceği bir husus olduğudur.

Haysiyetsiz Hayat Sürme; namus, şeref ve toplumsal değerlere aykırı bir yaşam tarzı benimseme ve ona göre yaşamını idame ettirme olarak açıklanabilir. Burada önemli olan husus, söz konusu davranışın bir kereye mahsus değil de süreklilik arz eden artık yaşam tarzı halini almış bir durum olması gerektiğidir. Ayrıca burada eşin haysiyetsiz bir yaşam sürmesi tek başına boşanma için yeterli olmadığı gibi; aynı zamanda bu eşin sürdürdüğü haysiyetsiz yaşam nedeniyle, ortak hayat diğer eş için çekilmez hale gelmiş olmalıdır.

• Terk sebebiyle boşanma davası (TMK m.164):

TMK m.164’te düzenlenen terk sebebiyle boşanma davası açılabilmesi için; ortak konutun kanun maddesinde sayılan sebeplerden biri ile terk edilmesi ve bu terkin en az 6 ay kesintisiz sürmüş ve halen devam etmekte olması gerekmektedir. Buna ek olarak terk eden eşe usulüne uygun olarak ihtar yapılmış olmasına rağmen, terk eden eşin haklı sebebi bulunmaksızın ortak konuta dönmemiş olması da gerekli unsurlardan bir diğeridir. Bu sebebe dayalı olarak açılacak boşanma davasında usulüne uygun olarak gönderilmiş bir ihtarname bulunması, dava şartıdır.

• Akıl hastalığı sebebiyle boşanma davası (TMK m.165):

Eşlerden biri akıl hastası olup da bu yüzden ortak hayat diğer eş için çekilmez hâle gelirse, hastalığın geçmesine olanak bulunmadığı resmî sağlık kurulu raporuyla tespit edilmek koşuluyla bu eş boşanma davası açabilir. Bu boşanma sebebine dayanılabilmesi için söz konusu akıl hastalığının evlilik süresi içinde ortaya çıkmış olması gerekmektedir. Söz konusu akıl hastalığının, eşlerden birinde evlenmeden önce mevcut olduğu durumda TMK m.145 belirtilen mutlak butlan nedeniyle evliliğin iptali davası açılabilir.

Boşanma davasının hem genel boşanma sebeplerine hem de özel bir boşanma sebebine dayalı olarak açılmış olması durumunda, mahkemenin, genel ve özel sebepler hakkında ayrıca karar vermesi gerekmektedir. Bu, HMK m.26’da yerini bulan ‘hâkimin taleple bağlı olması’ ilkesinin bir sonucudur. Ancak, özel bir boşanma sebebine (örneğin, zina boşanma sebebi) dayalı olarak açılan davada; mahkeme özel boşanma sebebi ile açılan davayı reddederek yargılamada ortaya çıkan genel boşanma nedenlerine dayanarak boşanma kararı veremeyecektir. Çünkü genel boşanma sebeplerine dayalı bir boşanma davası açılmadan mahkeme kendiliğinden genel boşanma sebeplerini dikkate alarak boşanma kararı veremeyecektir. Bu noktada unutulmaması gereken husus; Özel sebebe dayalı olarak açılmış boşanma davasının, ISLAH YOLUYLA genel sebebe dayalı olarak açılmış boşanma davasına dönüştürülebileceğidir.

                        Boşanma davaları, maddi ve manevi tazminat, velayet, nafaka, mal rejimleri gibi çözüme kavuşturulması gereken birçok önemli hukuki sorunun ortaya çıkmasına neden olduğundan ve usulen diğer özel hukuk alanlarından farklı bir alan olduğundan; mutlaka bir boşanma avukatı vasıtasıyla takip edilmelidir.

Av. Hazal ERGEN

Boşanma yazısı ilk önce Abatay Hukuk Bürosu üzerinde ortaya çıktı.

Sigorta şirketi halefiyet ilkesi gereği sigortalının yerine geçerek tazminatı ödedikten sonra  ödenen bu tazminatın tamamını veya belirli bir oranını kusurlu olan taraftan talep edebilir. Bazı hallerde sigorta ettirene de yöneltilebilen rücu davasının şartları şunlardır

1.Ağır Kusur veya Kastının Olması: Sigortalının veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin kasti bir hareketi veya ağır kusuru sonucunda meydana gelen bir olayda kaygan zeminde ani fren yapma, hatalı sollama, kavşaklara hızla girme, geçme yasağına uymama, kırmızı ışıkta durmama gibi durumlarda, kaza yapan sürücü̈ tam kusurlu bulunabilir ancak böyle olsa dahi kurallara ve yasaklara aykırı olarak araç kullanma kapsamında değerlendirilir.  Kasıtlı veya kasta yakın bir ağır kusur sayılamaz. Bu nedenle, bu gibi durumlarda sigorta şirketinin sigorta ettirene rücu hakkından söz edilemez. Rücu hakkının kullanılabilmesi için sigorta ettirenin kazanın oluşumundaki kusuru ya kast derecesinde olmalı ya da ağır kusur sayılabilecek şekilde kazaya sebebiyet vermiş olması gerekir. Yasal mevzuat ve Yargıtay içtihatlarında ile sabit olduğu üzere sigorta ettirenin kazadan asli/tam kusurlu olması ile ağır kusurlu olması farklı kavramlar olup birbiri yerine kullanılarak değerlendirme yapmak hatalıdır. Ağır kusurlu olması için neticeyi isteme şartı sağlanmalı olayda kasıt olmalıdır. Kusur değerlendirmesi sonucu asli kusurlu olduğu tespit olunsa bile olayda ağır kusuru bulunmadığından sigorta şirketi sigorta ettirene karşı rücu hakkından yararlanamaz.

2.İstiap Haddinin Aşılması: Trafik kazasına neden olan sigortalının istiap haddinden fazla yük veya yolcu sınırının aşılması arasında nedensellik bağı kurulabilmelidir. Kazanın yükleme ve yolcu sınırının aşılması yüzünden meydana gelmiş olması halinde sigortacı 3.kişilerin zararını karşıladıktan sonra sigorta ettirene rücu edebilir.

3.Aracın Çalınması ya da Gasp Edilmesi: Mevzuata göre “Tazminatı gerektiren olayın aracın çalınması veya gasp edilmesi sonucunda olması halinde, çalınma veya gasp edilme olayında işletenin kendisinin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin kusurlu olduğu tespit edilirse’’ tazminatı ödeyen sigortacı işletene karşı rücu hakkını kullanabilir. Şayet işleten ya da sigorta ettiren çalınma ve/veya gasp olayında kusuru bulunmadığını ispatlayamazsa sorumlu olacakları sonucuna ulaşılır.

4.Rizikodan Sonra İhbar ve Diğer Yükümlülüklerin Yerine Getirilmemesi: Sigorta ettiren kazanın oluştuğunu ve/veya sigortacıya ulaşması gereken bilgi ve belgeleri zamanında ulaştırmamış bu nedenle de meydana gelen zarar da bir artış söz konusu olmuşsa artan kısma ilişkin sigorta ettirene karşı rücu hakkını kullanılabilir.

5.Aracı Gereken Ehliyete Sahip Olmayan Kişilere Kullandırılması ya da Kullanılması: Ehliyetsiz araç kullanma şartına dayanarak rücu hakkının kullanılabilmesi ya hiç ehliyetnameye sahip olmaması ya da herhangi bir yaptırım sonucu ehliyetine el konulması halinde mümkündür.

6.Uyuşturucu Veya Keyif Verici Maddeler Ya Da Alkol Almış Ve Bu Yüzden Güvenli Araç Sürme Yeteneklerini Kaybetmiş Sürücülerin Kaza Yapmaları: Alınan alkol oranı ile güvenli sürüş arasında uygun illiyet bağının varlığı aranmaktadır. Yani sürücünün alkollü oluşu yeterli neden görülmeyip kazanın sırf alkolün tesirinde meydana gelip gelmediği bilirkişilerce tespit edilmeye çalışılmaktadır. Mevzuata göre güvenli sürüş yeteneğini engelleyen alkol oranı 0.51 promil ve üstü olarak belirlenmiştir. Kazanın oluşu alkol bağlı değil ise örneğin alkol promilinin 0.85 olmasının bile bir önemi olmamaktadır. Kazanın alkolün etkisine bağlı olduğu tespit edilirse sigorta ettirene rücu edilebilecektir.

Uyuşturucu veya keyif verici maddeler için ise durum farklı değerlendirmeye tabi tutulmuştur. Uyuşturucu ve keyif verici madde kullanan kişinin sevk ve idaresindeki aracın kaza yapması halinde kaza ile uyuşturucu ve keyif verici madde arasında uygun illiyet bağını araştırmaya gerek duyulmamaktadır. Sigortacı tazminatın kaldırılması ya da azaltılmasını sağlayabileceği oranda sigorta ettirene rücu hakkını kullanabilecektir.

7.Tehlikeli Ve Zararlı Maddelerin İzin Ve Önlem Alınmadan Taşınması: Mevzuata göre, tehlikeli ve zararlı maddelerin gerekli izin ve tedbirler alınmadan taşınması yasaktır Tazminatı gerektiren olay patlayıcı, parlayıcı ve tehlikeli maddeleri taşıma ruhsatı bulunmayan araçlarda, bu maddelerin parlama, tutuşma ve infilakı yüzünden meydana gelmiş ise zarar görenlere tazminat ödeyen sigortacı, işletene ve/veya sigorta ettirene rücu hakkını kullanabilecektir.

Yukarıda açıklanan rücu şartlarından biri ya da birkaçının varlığı halinde sigortacı işleten ve/veya sigorta ettirene karşı rücu hakkını kullanabilir. Sigorta şirketinin dayandığı koşul ile kaza arasında uygun illiyet bağı kurulabildiği takdirde açtığı rücu davasında haklı olacaktır.

Av. Beyza BAHADUR

Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Sigortacının Sigorta Ettirene Rücu Hakkının Şartları yazısı ilk önce Abatay Hukuk Bürosu üzerinde ortaya çıktı.

1475 S.K madde 14 gereği askerlik şubesinden sevk belgesini alan çalışan bu belgeyle sözleşmenin feshini bildiren dilekçeyi işveren kuruma teslim etmesiyle işveren kıdem tazminatını ödemekle yükümlü olur. Ancak feshin akabinde askeri görev henüz yerine getirilmeden başka bir yerden çalışmaya başlaması durumdan işçi kıdem tazminatı alma hakkını kaybederken işveren kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünden kurtulur. Kıdem tazminatı hesabında son brüt ücret göz önünde bulundurulmaktadır. Bildirdiği üzere kıdem tazminatı son brüt ücretle çalışılan yılın çarpımından elde edilen rakamı ifade etmektedir.

2018 yılı için kıdem tazminatında baz alınacak aylık brüt ücretin üst limiti 5.001,76 TL yani çalışan kişinin aylık brüt ücreti bu tavan tutarının üzerinde bir değer dahi olsa, tavan tutar baz alınarak hesaplama yapılır.

3 ağustos 2018 tarihli ve 30498 sayılı resmi gazete ’de yayımlanan 7146 sayılı askerlik kanunu ile diğer bazı kanunlarda ve 663 sayılı kanun hükmünde kararnamede değişiklik yapılmasına dair kanun 2. maddesi ile askerlik Kanunu’na eklenen geçici 55. madde 4. fıkrasında “bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.” hükmü bulunmaktadır. Kanaatimizce burada işçinin seçimlik hakkı bulunmaktadır; dilerse iş sözleşmesini askerlik sebebi ile feshedip kıdem tazminatını talep edebilir; dilerse de iş sözleşmesini feshetmeyip, ücretsiz izin talep edebilir ki bu durumda işveren geçici 55. maddede yapılan yeni yasal düzenleme gereği bu talebi karşılamak zorundadır.

İşçi işten ayrılıp kıdem tazminatını almak isterse;
bedelli askerlik düzenlemesinde yer alan “bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.” hükmü sadece işverenler için bağlayıcıdır. Düzenleme işçinin muvazzaf askerlik nedeniyle iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatı talep etme hakkını ortadan kaldırmamaktadır diye düşünmekteyiz.

Burada akla gelen soru, bedelli askerliğin de hükümdeki muvazzaf askerliğin kapsamına girip girmeyeceğidir. Gerek kanun maddesinin konuluş amacı gerek Yargıtay’ın muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle işten ayrılıp kıdem tazminatı alma noktasında kabul ettiği temel husus, işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle fiilen bir gün dahi olsa askere gidip askerlik yapmasıdır. Kanaatimizce işçi, eğer bir gün dahi olsa fiilen askerlik yapmak durumunda kalıyorsa muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla kıdem tazminatı alma hakkını kazanacaktır. Tüm bu açıklamalar ışığında; son bedelli askerlik düzenlemesinde, 21 günlük temel askerlik hizmetini fiilen yapmak zorunlu olduğundan, işçi için muvazzaf askerlik hizmeti koşulu sağlanmış olup, kıdem tazminatı alma hakkına sahip olunacağı düşünülmektedir. Ancak, işçinin işten bedelli askerlik sebebiyle ayrıldığını “askerlik sevk belgesi” ile ispatlaması gerekir. Aksi halde kıdem tazminatı alamaz.

Av. Aynur GÜLER

Bedelli Askerlikte Kıdem Tazminatı yazısı ilk önce Abatay Hukuk Bürosu üzerinde ortaya çıktı.

Gözaltına alınma veya tutuklamanın sebebi işyerinde işlenen bir suç ise işveren tarafından iş sözleşmesi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış nedeniyle feshedilebilir. Ancak bu durumda işçinin kıdem tazminatı talep etme hakkı bulunmamaktadır.

Fesih nedeni olan gözaltına alınma veya tutuklanmanın gerçekleşmesinden itibaren çalışma süresine göre ihbar öneli (İş Kanunu m.17) süresince bu durumun devam etmesi halinde fesih hakkı kullanılabilir.

4857 Sayılı İş Kanunu m.17’de belirtilen ve ihbar öneli olarak da tabir edilen gözaltına alınma veya tutuklanma halindeki fesih hakkı kullanımında ihbar süreleri aşağıdaki gibidir;

• İşi, 6 aydan az süren işçi için, tutuklandığı tarihten itibaren 2 hafta (14 gün)
• İşi, 6 aydan 1.5 yıla kadar süren işçi için, tutuklandığı tarihten itibaren 4 hafta (28 gün),
• İşi, 1.5 yıldan 3 yıla kadar süren işçi için, tutuklandığı tarihten itibaren 6 hafta (42 gün),
• İşi, 3 yıldan fazla süren işçi için, tutuklandığı tarihten itibaren 8 haftadır (56 gündür).

İşveren fesih hakkını bildirim yapmaksızın kullanarak iş sözleşmesini feshedebilir. Feshin bildirilmesi ve/veya ihtar edilmesine gerek yoktur. Feshin yazılı olması geçerlilik şartı değil ispat şartıdır. Uyuşmazlık (dava açılması) halinde feshin haklı olduğu işveren tarafından ispat edilmesi gerekmektedir. Her ne kadar iş sözleşmesinin feshi işveren tarafından haklı nedene dayansa da işçi kıdem tazminatına hak kazanmaktadır. İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanmasında, işçinin kusurlu veya kusursuz ya da mahkûm olup olmaması önem taşımamaktadır. Gözaltına alınma veya tutuklanmanın haklı veya haksız olması, yargılamanın devam etmesi ya da sona ermiş olması, işçinin beraat etmesi veya mahkûm olması fesih hakkının doğumunu ve kullanılmasını engellememektedir.

Gözaltına alınma veya tutukluk nedeniyle fesih hakkının kullanılması halinde işçi kıdem tazminatı alma hakkı elde etse de ihbar tazminatı alma hakkı bulunmamaktadır.

İşveren tarafından tutukluluk süresi ihbar öneli aşamasında yani beklenmesi beklenen süre dolmadan iş sözleşmesinin feshi işverence gerçekleştirilmesi halinde fesih haksızdır. Bu durumda işçi hem kıdem hem de ihbar tazminatı hakkı elde etmektedir. Ancak fesih haklı ya da haksız olsa da işçi gözaltında veya tutuklulukta geçirdiği süre için çalışmamış olmasından dolayı ücret talep etmek hakkı bulunmamaktadır.

Kamu kurumunda çalışan işçinin devlete karşı suç işlemesi durumunda doğruluk ve bağlılık ilkesine aykırılık oluşması nedeniyle işçinin yargılamasının sonucunda beraat etmesi halinde kıdem tazminatına hak kazanmaktadır. Ancak işçinin yargılama sonucunda mahkûmiyeti halinde kıdem tazminatı hakkı kazanamamaktadır.

Haklı fesih işleminin tamamlanmasından sonra sigortalı işçi işten çıkartılı ve 10 gün içerisinde e-sigorta yoluyla işten ayrılış bildirgesi verilirken çıkış kodu “27-İşveren tarafından zorunlu nedenlerle ve tutukluluk nedeniyle fesih” olarak işaretlenmesi gerekmektedir.

Av. Aynur GÜLER

Gözaltına Alınma veya Tutuklanma Halinde Kıdem Tazminatı yazısı ilk önce Abatay Hukuk Bürosu üzerinde ortaya çıktı.

Söz konusu olan “Devlet dairelerine atanması nedeni ile iş sözleşmesine son verilmesi” durumu ise 4857 Sayılı kanununun düzenlemiş olduğu fesih sebepleri arasında yer almamaktadır. İşçinin devlet dairelerine atanması nedeni ile hali hazırda devam eden işine son vermesi işçinin kendi iradesi doğrultusunda yapmış olduğu kişisel bir tercihtir. Nitekim bu bilgiler doğrultusunda işçinin atanması sebebi ile işinden ayrılması haklı bir neden olmaksızın istifa etmesi ile aynı hukuki değerdedir. Yani atama nedeniyle iş akdinin sona erdiren işçi istifa etmiş kabul edilir. Bilindiği üzere işçinin istifa etmesi durumunda ihbar ve kıdem tazminatı alma hakkı bulunmamaktadır.

KIDEM TAZMİNATI İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR

            İşçinin kıdem tazminatını kazanması için gerekli şartlar 1475 sayılı Kanunun 14.maddesine sıralanarak açıklanmıştır. İlgili kanun maddesine göre, kıdem tazminatı almaya hak kazanmak için aran şartlar şunlardır;

Aynı işverene bağlı çalışma süresinin en az 1 yıl olması ve iş sözleşmesinin;

1. İşveren tarafından iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırılık nedenleri dışındaki nedenlerle,
2. İşçi tarafından sağlık, iyi niyet ve ahlak kuralarına aykırılık veya işyerinde işin durması benzeri nedenlerle,
3. Askerlik görevi nedeni ile,
4. Emeklilik hakkının elde edilmesi veya bu kapsamda gereken sigortalılık süresi ve prim gününün doldurulması nedeni ile,
5. Kadın işçinin evlenmesi nedeni ile,
6. İşçinin ölümü nedeni ile feshi halinde çalışma süresinin gerektirdiği kıdem tazminatı ödenmektedir.

Av. Aynur GÜLER

Memuriyete Geçen İşçinin Kıdem Tazminatı Hakkı yazısı ilk önce Abatay Hukuk Bürosu üzerinde ortaya çıktı.

Madde 5 – Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. şeklinde sayılmıştır. 

Anayasanın 56.maddesi ve 57. maddesi konut hakki, sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması 

Madde 56 – Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, iş birliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir. 

 

Madde 57 – Devlet, şehirlerin özelliklerini ve çevre şartlarını gözeten bir planlama çerçevesinde, konut ihtiyacını karşılayacak tedbirleri alır, ayrıca toplu konut teşebbüslerini destekler.

 

Madde 60 – Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.

 

Madde 61 – Devlet harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malül ve gazileri korur ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlar. Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır.

Yaşlılar, Devletçe korunur, Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir. Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır. Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur. 

Anayasa Mahkemesine göre “Sosyal devletin amaçlarından biri de kısmen ya da tamamen çalışamamaları nedeniyle gelir kaybına uğrayarak muhtaç duruma düşebileceklere, insan onuruna yaraşır asgari bir hayat sürmeleri için gerekli olan geliri sağlamaktır. Böylece toplumdaki ekonomik eşitsizlikler bir ölçüde azaltılmış, sosyal devlet ve sosyal adalet ilkelerine uygunluk sağlanmış olur.”  

Danıştay’a göre ise “Sosyal hukuk devleti, temel hak ve özgürlükleri en geniş ölçüde gerçekleştiren ve güvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gözeten kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı en üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti sağlayan, çalışma hayatının gelişmesi için önlemler alarak çalışanları koruyan, sosyal güvenlik sorunlarını çözmeyi yüklenmiş, ülkenin kalkınmasıyla birlikte ulusal gelirin sosyal katmanlar arasında adaletli biçimde sağlanmasını amaç edinmiş devlettir. 

Güçsüzleri güçlülere ezdirmemek ilkesi, herkesi, bu arada çalışanları, emeklilerle yaşlıları durumlarına uygun düzenlemelerle, sağlıklı mutlu ve güven içinde yaşatmayı gerektirir.”

Anayasa da temel hak ve hürriyetler, kişi hak ve ödevleri, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler, siyasi haklar ve ödevler olmak üzere üç kategoriye ayrılmıştır. Yaşlı hakları insan hakkı olması ve ayrı bir yaşlı hakkı şeklinde anayasamızda bir hak bulunmadığından bu üç hak grubuna da dahil olmakla birlikte özellikle sosyal ve ekonomik haklarla ilgilidir. Çünkü yaşlı bireylerin anayasada devletin bireye tanıdığı hakları kullanabilmesi için kısmen devletin olumlu edimine ihtiyaç duyulmaktadır. 

EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK

Anayasanın 10. Maddesi hükmü “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.10 Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” 

2010 yılında eklenen fıkrayla birlikte çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağını belirtmiştir. Değişiklikle getirilen ek fıkrayla toplumda dezavantajlı olarak kabul edilen kesimlere yönelik pozitif ayrımcılık Anayasal düzeyde kabul edilerek devlete bu konuda birtakım edimler yüklemiştir. 

Eşitlik ilkesi, ayrımcılık yasağı ve pozitif ayrımcılık birbirleri ile bağlı kavramlardır. Anayasanın 10. Maddesinde eşitlik hakkı düzenlenmiş olmakla buradaki eşitlik kavramı klasik liberalizmde görülen şekli eşitlik kavramı gibi değildir. Devlet bireyleri sadece bir hakkı tanımakla yetinmez aynı zamanda dezavantajlı gruplar için tanımış olduğu hakların kullanılabilmesi adına toplumda diğer bireylerle aralarındaki eşitsizliği kaldırmak adına fırsat eşitliği yaratır. Devletin dezavantajlı grupların haklarını kullanabilmesi ve onlardan yararlanabilmesi adına yarattığı fırsat eşitliğine pozitif ayrımcılık denir. 

Pozitif ayrımcılık; toplum kesimlerinden birinin diğerine oranla daha olumsuz koşullarda bulunması nedeniyle bu olumsuzluğu ortadan kaldırmak adına o kesime diğer kesimlere tanınmayan, eşitliği sağlamak için çeşitli avantajlar sağlamaktır. Yani burada amaç aslında mevcut eşitsizliği gidererek eşitliği tesis etmektir.

Pozitif ayrımcılık, cinsiyet, engelli olma, çocuk veya yaşlı olma gibi kişinin farklı özelliklerine istinaden yapılabilir. Bu özelliklerin her biri bu özelliklere sahip kişilere toplumun diğer bireylerinden daha farklı uygulamalar yapılmasını gerektirir. 

Pozitif ayrımcılık, geleneksel normatif eşitlik anlayışı nedeniyle toplumda fiili olarak ortaya çıkan adaletsizlikleri düzeltmek için kabul edilmiştir. Bu amacın gerçekleşmesi devlete bu konuda pozitif yükümlülükler getirilmesine bağlıdır. Pozitif ayrımcılık tanımı gereği toplumdaki zayıf ve dezavantajlı kesimi korumayı amaçlar. “Sadece kanun önünde eşitlik sağlamak yeterli değildir.

Eylemli eşitlik, hukuksal eşitliğin önüne geçmelidir. Yaşlılara kamusal destek artmalı, toplumsal ekonomik ve sosyal yaşamdaki eşitsizlikler giderilmelidir. Yaşlılar için özel önlemler almak, eşitlik düzenlemeleri içinde yer almalıdır”

Netice itibariyle, kişinin dil, din, cinsiyet, siyasi görüş veya etnik kökeni nedeni ile bir ayrımcılığa uğraması karşısında bu kişilere ayrımcılık yapılmaması ve diğerleri konumuna getirilmeleri bir bakıma eşit davranma ilkesini gerekli kılar. Böyle bir ayrım olmaksızın bazı kişilere diğerlerine göre eşit davranılmaması karşısında benzerler arasında bir olumsuzluğu gidermek de gene eşit davranma ilkesini devreye sokar. Pozitif ayrımcılık da sonuçta var olan bir eşitsizliğin giderilmesi için bu defa pozitif ayrımcılığın uygulanmasını gerekli kılar. 

Hukukumuzda eşitlik ve pozitif ayrımcılık genel olarak iş hukukunda eşit işe eşit ücret ilkesi çerçevesinde aynı işi yapan kadın ve erkeğin birbirine denk/eşit hale getirilmesi, eşit işlem yapma yükümlülüğü kapsamında daha çok görülmekte ve uygulamada yer bulmaktadır. Bu nedenle iş hukuku alanında daha çok koruyucu düzenlemeler mevcut olmaktadır. 

Devlet 10. Maddede bahsedilen eşitlik ilkesini sosyal devlet olarak hayata geçirmekle yükümlüdür. Danıştay’a göre, kamu hizmetinin sunumu özel kişilere devredilse bile, hizmetin niteliği ve ilkeleri değişmez, hizmet kamu hizmeti olduğu sürece gerek idare ve gerekse hizmetin gördürülmesinin devredildiği özel sektör aynı yükümlülüklere tabidir.

6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu 5. Madde ” Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu madde 5 hükmü şöyledir: “(1) Eğitim ve öğretim, yargı, kolluk, sağlık, ulaşım, iletişim, sosyal güvenlik, sosyal hizmetler, sosyal yardım, spor, konaklama, kültür, turizm ve benzeri hizmetleri sunan kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri, yürüttükleri faaliyetler bakımından bu hizmetlerden yararlanmakta olan veya yararlanmak üzere başvurmuş olan ya da bu hizmetler hakkında bilgi almak isteyen kişi aleyhine ayrımcılık yapamaz. Bu hüküm kamuya açık hizmetlerin sunulduğu alanlar ve binalara erişimi de kapsar. (2) Birinci fıkrada belirtilen hizmetlerin planlanması, sunulması ve denetlenmesinden sorumlu olan kişi ve kurumlar, farklı engelli grupların ihtiyaçlarını dikkate almakla ve makul düzenlemelerin yapılmasını sağlamakla yükümlüdür.” Danıştay’ın bu görüşünü temellendirmektedir.

SONUÇ

Sosyal hukuk devlet açıklamalar doğrultusunda tanımlanacak olursa, en kısa zamanda en kapsamlı olarak kamu yararına yönelik bir devlet fonksiyonu olarak tanımlanmaktadır. Devletin görevi, Anayasada belirlenmiş temel değerlerin güvence altına alınmasını, sosyal uyuşmazlıkların rasyonel bir biçimde çözümlenmesini, bireysel menfaatlerin ve grup menfaatlerinin dengelenmesini, yardıma muhtaç olan bireylerin korunmasını ve gelecekte doğabilecek problemler için tedbir alınmasını sağlamaktır.

Av. Emre İnanç GENÇ

Hukukumuzda Sosyal Devlet Kavramı yazısı ilk önce Abatay Hukuk Bürosu üzerinde ortaya çıktı.

Adalet nedir? Nerden ortaya çıkmış ve insanlar buna neden ihtiyaç duymuştur? Genel geçer bir adalet anlayışı mümkün müdür? Bundan yüzyıl önce tanımlanan adalet anlayışıyla bu günkü anlayış arasında bir fark var mıdır? Bir zamanlar adaletli olduğu düşünülen durumlar bu gün adaletsiz olarak tanımlanabilir mi? Ya da şöyle düşünelim toplumların ya da insanların içinde bulunduğu koşullar, kültürel, sosyolojik yapıları adaletin tanımlanmasında etkili olabilir mi?

Sokrat bir şölen münasebetiyle dostlarını topladı ve şu soruyu ortaya attı: ‘Adalet Nedir?’ Orada bulunanlardan dört tarif geldi. Birincisi: ‘Adalet başkasına verilmesi gereken şeyi vermektir.’ Sokrat bu cevabı yanlış buldu ve açıkladı: Mesela, aklını kaybetmiş birisinin elinden aldığınız silahı tekrar kendisine iade etmeniz adalet değildir. İkinci olarak: ‘Adalet dostlara fayda düşmanlara zarar vermektir.’ Sokrat, bunun da adalet olmadığını açıkladı: ‘İnsan bazen yanılıp kötülere dost, iyilere düşman olabilir. Bu halde adalet kötülere yardım iyilere zarar verme şekline dönüşmüş olur. Üçüncü olarak: ‘Adalet; içinde en kuvvetlinin, yani hükümdarın menfaatinin bulunduğu şeydir’ denildi. Sokrat bunun da adalet olmadığını ifade ederek ‘Hükümdarlar yanılabilir, kanunları kendi halkının ve kendinin aleyhine çıkarabilir.’ Dördüncü ve son tarifi kendisi yaparak: ‘Adalet; karşılıklı çatışma korkusunun ortaya koyduğu kanunlardır.’ der. Bir başka ifade ile ‘Zarar vermekten ve zarara zararla karşılık vermekten kaçınma adalettir diyebiliriz düşüncesindeyim. Tabii ki de adalet kavramının bu kadar ile izah etmeye çalışmak takdir edersiniz ki çok sığ kalacaktır.

Adaleti sınıflandırmak gerekirse iki dereceli sistem ile ele almak gerekir; maddi ve şekli adalet kavramı. Bu kavramlar birbiri ile ilişkili oldukları gibi farklılıklarda bulunmaktadır. Her şeyden önce, her iki adaletin anlamlan ve bununla da ilişkili olarak ilkeleri birbirinden farklıdır. Ayrıca, adil veya adil olmayan kuralların, adil veya adaletsiz uygulamasının da söz konusu olabileceği belirtilebilir; yani, kuralın adil olup olmamasının, uygulamasının adil olup olmamasından farklı olduğu belirtilebilir. Bu anlamda, her iki adalet arasında kurulabilecek ilişkinin de rastlantısal olabileceği iddia edilebilir. Ancak, her iki adaletin, sonucun adil olup olmaması anlamında birbiriyle ilişkili olduğu ileri sürülebilir. Maddi adalet olmaksızın, şekli adaletin bir anlam ifade etmeyeceği ortadır. Örneğin, adil olmayan bir kuralın, adil bir şekilde uygulanmasının anlamlı olmayacağı belirtilebilir. Öte yandan, maddi adalet de şekli adaleti gerektirmektedir. Burada da adil bir kuralın, adil olmayan uygulamasının yol açabileceği adaletsizlikler söz konusudur. Diğer bir ifadeyle adil bir sonuç için, hem maddi adaletin hem de şekli adaletin gerekli olduğu belirtilebilir.

Şekli adalet, hukuka uygun davranışla aynı anlama gelmekte, “kanun, kanun olduğu için adildir” düşüncesine dayanmaktadır. Öte yandan, şekli adalet sadece hukuka bağlılık anlamına gelmemekte, hukukun uygulanması ve kamu görevlilerinin davranışıyla ilgili gereklilikleri de içermektedir. Nitekim şekli adalet çerçevesinde adil olmayan eylem, hukuk sistemindeki yetkililerin, örneğin yargıçların, doğru kuralı uygulamamaları veya kuralı yanlış yorumlamaları durumunda ortaya çıkmaktadır. Ayrıca yargısal süreçte, ayrımcılığa kadar varan ön yargılar da adil olmamayla ilgilidir. Bunlar, benzer durumlarda benzer şekilde ve farklı durumlarda farklı şekilde davranma, kurala göre işlem yapma ve kuralların davalara tarafsız bir şekilde uygulanması, yani tarafsızlıktır diyebiliriz.

Geleneksel olarak, hukuka ilişkin anlayışlara bakarsak. İlk olarak, hukuk, yetkili organlar tarafından çıkarılmış bulunan kurallar bütünü olarak tanımlanmaktadır. İkinci olarak ise, adil olan ve adil olduğu için itaat edilen hukuk olarak tanımlanmaktadır. Her iki hukuk kavramı, farklı hukuk devleti anlayışıyla ilişkilidir. Önceden ilan edilmiş ve belirlenmiş kurallarla siyasi iktidarın bağlı olması anlamındaki hukuk devleti, birinci anlamdaki hukukla ilişkilidir. İyi veya adil anlamdaki yönetimi vurgulayan hukuk devleti ise, ikinci anlamdaki hukukla ilişkilidir

Hukuk felsefesine göre adalet iki yönlüdür. Bir kararın adil olabilmesi onun hem maddi hem de şekli anlamda adil olmasıyla mümkündür. Örneğin herhangi bir olayda sonucun doğru olması kararın adil olduğu sonucunu vermez. Çünkü adalet bir sonuç değil bir süreçtir. Maddi anlamda içerikliğe uygunluk, şekli anlamda ise bu sonuca ulaşılırken geçilen süreçlerin de adil olması durumudur. Yani yeter ki adalet yerinin bulsun isterse kıyamet kopsun lafı adalet kavramının kendisiyle çelişmektedir. Adalete giden süreçte gidilen yolların da adil olması kaçınılmazdır. Adalete ilişkin bakış açısını geliştirebilmek için Ceza Hukukuna da bu anlamda değinmek gerekir. Çünkü adalet algısının büyük ölçüde zedelendiği, toplumun kanayan yarası haline gelen, mahiyeti ve “özgürlük” gibi adaleti tamamlayıcı değerlerin kısıtlanabilmesine ilişkin olarak çok daha hassas bir bakış açısını gerektirir. İnsanlar suç işlemezler arzularına, ihtiyaçlarına, beklentilerine ve kaygılarına göre davranırlar. Bunu izah etmek için işlevsel nedenlerim var: Bir insanın davranışının kanuni tipik anlamında suç olup olmadığını anlamak çok masraflı, meziyetli bir uğraştır ve işlem gerektirir. Dolayısıyla insanlar suç işledi dediğimizde son derece hadsiz bir kavram olacağı düşüncesindeyim. İnsanların suç işleyip işlemediğini bilemeyiz sadece nasıl davrandıklarını bilebiliriz. Bunu da şöyle nitelendirebiliriz; iyi – kötü, doğru – yanlış, güzel – çirkin, günah – sevap gibi kategorilerden sadece birisidir, masum – suçlu! Özetle bu tartışma tarih boyunca süregelecektir. Hukukun bir sistem olduğunu unutmamak gerektiği ve adalete ulaşabileceğimiz şuan için dünyada tek meşru yöntemin hukuk olması tüm gerçekliği ile ortadadır. Hukuk devletinin gerekliliği biz hukukçuların varlığı ile eşdeğer olduğundan en azından toplum düzeni için hukuk devletini savunmaktan bir an bile olsun vazgeçmememiz gerekir.

Hukuku ve adaleti tartışmanın aslında ne kadar siyasal bir mesele oluşunu hukukçu olmaya çalışan güncel dönem stajyeri olarak elimden geldiğince izah etmeye çalıştım.

Bu konu üstüne eğer düşünmek isterseniz sizi aklıma gelen birkaç temel soru ile baş başa bırakmak isterim.

Hukuk aracılığıyla veyahut bizzat hukuk eliyle bir adaletsizliğin meydana geldiği durumlar söz konusu olabilir mi ?

Hukuk adalete ulaşmanın bir yolu değil de yoksa adalete erişimi geciktirmek için insan eliyle tasarlanmış bir labirentler sistemi mi ?

 Av. Mustafa ATA

Hukuk ile Adalet Sağlanır mı ? yazısı ilk önce Abatay Hukuk Bürosu üzerinde ortaya çıktı.